פסק-דין בתיק ת"א 32665-11-09

לפני תביעה לסילוק יד במקרקעין שביסודה טענת התובע לפלישת הנתבע, בן-דודו, לחלקת התובע במקרקעין שהזכויות בהם הן במושע.

א.   ההליך והצדדים לו

1.      כל אחד מבעלי-הדין בנה את ביתו במקרקעין הידועים כחלקה 1 בגוש 8751 המצויים בבקה אלגרביה (להלן המקרקעין). נטען שהבניה נעשתה לפי היתר שניתן כחוק. גם בני משפחה אחרים של התובע והנתבע, שאינם צד להליך, בנו במקרקעין.

2.      אביו המנוח של התובע, פתחי אבו מוך, ואביו המנוח של הנתבע, מאמון אבו מוך, אחים. הזכויות במקרקעין הן במושע ורשומות על שם סבתם של הצדדים, עזיזה אבו מוך, ועל שם ילדיה: אביו המנוח של התובע, אביו המנוח של הנתבע ודודיהם של התובע והנתבע. גם לרשות הפיתוח חלק בזכויות הבעלות במקרקעין.

3.      לכל אחד מבעלי-הדין חלק בירושת אביו ביחד עם יורשים נוספים שאינם צד להליך. זכויות התובע והנתבע במקרקעין אינן רשומות בפנקסי המקרקעין. בגין ירושת אביו של הנתבע טרם ניתן צו ירושה.

4.      התובענה נסמכה על שילובן של טענות אלה: באפריל 2009 או בסמוך לכך הקים הנתבע במקרקעין גדר רשת ללא היתר; הגדר, שאורכה 58 מטרים מדרום לצפון, יצרה גבול שאינו כדין בין חלקת התובע ואחיו במקרקעין לבין חלקת הנתבע ואחיו בהם; הגדר פלשה אל תוך חלקת התובע בהיקף של כ-41 ס"מ בצידה הדרומי וכ-23 ס"מ בצידה הצפוני. התובע עתר להורות על הסרת הגדר וסילוק ידו של הנתבע מן הרצועה שאליה פלש עם הקמתה.

5.      נגד התביעה, שהוגשה בסדר דין מקוצר, ניתנה לנתבע רשות להתגונן בהסכמה. לגרסת הנתבע התובע אינו רשום כבעל זכות במקרקעין ועל כן הוא חסר מעמד לתבוע סילוק יד מהם; הגדר קיימת במקום זה כעשרים שנה לאחר שהוקמה בהסכמת אבי התובע ואבי הנתבע על-גבי התוואי המבטא את החלוקה המוסכמת ביניהם; הנתבע נאלץ לתחזק את הגדר נוכח ניסיונות התובע להרוס אותה; ברקע ההליך סכסוך רחב יותר בין הצדדים שלידתו בסירוב הנתבע ובני משפחתו לאפשר לתובע גישה לביתו במקרקעין מחלקת הנתבע ואחיו.

6.      ביום 15.4.2012 שמעתי את עדותו של התובע מזה ואת עדות הנתבע מזה. הפניות להלן הן לפרוטוקול הדיון זולת אם צוין אחרת.

ב.    דיון והכרעה

דין התובענה להידחות. להלן יובאו הטעמים לכך.

1.            אין ממש בטענת התובע כי מעמדו של הנתבע במקרקעין הוא מעמד פולש נטול זכויות. על שם אבי הנתבע רשומות זכויות במקרקעין ששיעורן כשיעור הזכויות שעודן רשומות על שם אבי התובע בנכס. אין מחלוקת אמיתית על כך שהנתבע נמנה על יורשי אביו ז"ל. נפילת הירושה היא מיידית ומועדה במות המוריש; צו ירושה איננו קונסטיטוטיבי אלא דקלרטיבי. מכאן שהוכחה די הצורך זיקה קניינית של הנתבע למקרקעין [ראו ע"א 355/01 בוכהלטר נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד נז(3) 457 (2003); רע"א 5103/95 דשת נ' אליהו, פ"ד נג(3) 97 (1999); רע"א 2267/95 היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854, 864 (1995)].

לא-זו-אף-זו, בסוגיה זו טען התובע דבר והיפוכו. בתצהירו גרס שהנתבע לא הוכיח את זיקתו ובעלותו במקרקעין [סעיף 5 ל- ת/1]. דא עקא, בהודעתו לבית-המשפט מיום 9.8.2011 שהוגשה קודם לכן הטעים: " [...] התביעה הינה לסילוק יד ממקרקעין בחלק שבמחלוקת והוא הגבול בין הצדדים לתיק (במקום שהוצג בו גדר הרשת ע"י הנתבע ו/או מי מטעמו) [...] אין מחלוקת אודות מיקום וחלוקת הצדדים, משמע: כל אחד מהיורשים יושב בחלקו הנכון ובכך אכן קיים הסכם שימוש תקף עקרוני בעל פה בין כל המחזיקים באדמה". התובע נתפש בתוכן הודעתו ואינו עשוי ליצור יש מאין מחלוקת במקום שלשיטתו שלו היא אינה קיימת.

אני קובעת אפוא שהנתבע אינו פולש במקרקעין והחזקתו בהם הינה מכוח אביו-מורישו; בכך זהה מעמדו בנכס למעמדו של התובע. עצם העובדה שלעיזבון אבי התובע ניתן צו ירושה ואילו ירושת אביו של הנתבע טרם הוסדרה בצו אינה מעלה ואינה מורידה בהקשר זה [עדות התובע בעמ' 13-12, עדות הנתבע בעמ' 16].

2.            אין מחלוקת ממשית על כך שבין האחים, ביניהם אבי התובע ואביו של הנתבע, היתה הסכמה על-אודות חלוקה בעין של השימוש והחזקה במקרקעין. הודעת התובע שצוטטה לעיל מצדדת בכך. גם מצד הנתבע באה הודאה מפורשת בכך בתצהירו שניתן בתמיכה לבקשה למתן רשות להתגונן: " הגבולות בין חלקתי לבין חלקת התובע הינה קיימת מזה כ 20 שנה בהסכמת הבעלים הרשומים כיום בטאבו שהינם האחים אבא שלי ז"ל ואביו של התובע ז"ל ובזמנו הקימו רשת גדר המגדיר הגבולות הנ"ל" [שם בסעיף 6; ראו גם סעיף 5 ו-7 לתצהיר הנתבע נ/1].

מעתה אמור: אף שהזכויות במקרקעין הן במושע נעשה הסכם לחלוקת השימוש והחזקה בהם. התובע הוא 'המוציא מחברו' ועליו הנטל להוכיח את תביעתו על כל פרטיה ויסודותיה. על-מנת להצליח בכך עליו להוכיח שעסקינן בהסכם חלוקה תקף המחייב את מלוא הבעלים במקרקעין. בנוסף עליו להוכיח את תוכנו של הסכם חלוקה כזה מחד גיסא ואת הקמת הגדר על-ידי הנתבע באופן שסוטה מהסכם החלוקה ופולש את חלקת התובע מאידך גיסא. כפי שיובהר להלן, הנטל לא הורם כלל ועיקר.

3.            אין חולק על כך שהסכם כלשהו לחלוקת השימוש בנכס לא נרשם בפנקסי המקרקעין. אף אין מחלוקת על כך שהתובע והנתבע לא היו צד להסכם כזה; לשיטת שניהם הוא נערך על-ידי מי שעודם רשומים כיום כבעלי הזכויות בנכס ובכלל זה אביו של התובע ואבי הנתבע [ראו עדות התובע בעמ' 10 לפיה לא היה צד להסכם החלוקה]. על-מנת להוכיח את טיבו ותוכנו של הסכם החלוקה נדרש התובע להציג ראיות החורגות מעדותו שלו, שבהקשר זה אינה אלא עדות מפי השמועה. ראיות כאלה לא הובאו. במה דברים אמורים?

ראשית , עדות התובע בכל הקשור לטיבו של הסכם החלוקה לא הייתה קוהרנטית: בהודעתו לבית-המשפט הטעים שעסקינן בהסכם שנערך על-פה; לאחר מכן שינה טעמו וגרס שההסכם נערך בכתב וביטויו ב"תרשים גבולות מצבי" מיום 15.3.1981 שנערך בידי המודד עבד אל-מנעם יונס ונחתם בידי בעלי הזכויות במקרקעין (להלן תרשים יונס) [סעיף 10(א) ל- ת/1 ועדות התובע בעמ' 10 לפרוטוקול]. שינויי הגרסה בסוגיה זו, שהיא מהותית להצלחת התובע בהליך, פועלים לחובתו.

שנית , בין שהסכם החלוקה נערך על-פה ובין שבא לידי ביטוי כתוב בתרשים יונס היה על התובע להוכיחו בעדות מי שהיה צד להסכם במועד עריכתו או שהינו למצער בעל-ידיעה מכלי ראשון על-אודות מעמדו ותוקפו. התובע אישר שיש אנשים מבוגרים שהמפה נמצאת אצלם, שזהותם ידועה לו ושיכולים להעיד עליה, אלא שהוא נמנע מהזמנתם למתן עדות [עמ' 12]. הימנעות התובע מזימון עדים רלוונטיים מבלי שניתן לכך טעם ממשי מקימה נגדו חזקה שהיה בעדות העדים הללו, אילו נשמעה, כדי לתמוך דווקא בגרסת הצד האחר [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991)].

לבסוף , התובע עצמו לא ידע לומר אם הסכם החלוקה שעליו השליך יהבו נערך בשנת 1981 או בשנת 1983, אם ביטויו בתרשים יונס או במפה מצבית ותרשים חלוקה מאוחרים יותר שהכין המודד עבד אל-באסט עסלי באוקטובר 1983 ועדכן אחר כך ביוני 1984 וביוני 1990 [סעיף 10(ב)-(ג) ל- ת/1 ועדות התובע בעמ' 10 לפרוטוקול]. קיומן של גרסאות שונות למה שכונה בפי התובע עצמו "מפה מצבית ותרשים חלוקה" אינם עולים עם טענתו לכך שדווקא תרשים יונס הוא-הוא הסכם החלוקה התקף והמחייב. ודאי שלא ניתן לקבוע ממצאים על-אודות קיומו וזיהויו של הסכם חלוקה תקף ומחייב בהליך שכול בעלי הזכויות הרשומים בנכס וחליפיהם אינם צד ישיר לו. על כן אינני נדרשת לחסרים נוספים הנחזים על-גבי תרשים יונס, אליהם הפנה הנתבע. די שאציין שרשות הפיתוח הנמנית על בעלי הזכויות הרשומים במקרקעין אינה צד למסמך זה.